陶鑫良認(rèn)為，判斷外觀設(shè)計是否相同或者相似，應(yīng)當(dāng)以外觀設(shè)計專利產(chǎn)品相關(guān)公眾或稱相關(guān)消費者的知識水平和認(rèn)知能力為準(zhǔn)。所謂相關(guān)公眾或相關(guān)消費者，是指對授權(quán)外觀設(shè)計的相關(guān)設(shè)計狀況具有常識性了解，并且對不同外觀設(shè)計之間在形狀、圖案、色彩上的差別具有一定分辨力但通常又不會注意到形狀、圖案、色彩的微小變化的人。應(yīng)當(dāng)根據(jù)外觀設(shè)計的整體視覺效果和綜合考慮外觀設(shè)計專利權(quán)保護范圍內(nèi)的全部設(shè)計特征來判斷外觀設(shè)計是否相同或者相似；不予考慮為實現(xiàn)產(chǎn)品技術(shù)功能所能采用的唯一的外觀設(shè)計特征，也不予考慮產(chǎn)品的材料、內(nèi)部結(jié)構(gòu)等對整體視覺效果不產(chǎn)生影響的特征。所謂被控侵權(quán)產(chǎn)品與授權(quán)外觀設(shè)計相似，就是說被控侵權(quán)產(chǎn)品與授權(quán)外觀設(shè)計在整體視覺效果上足以造成相關(guān)公眾的混淆。如果產(chǎn)品的類別相同或者相近，并且被控侵權(quán)產(chǎn)品的外觀與獲準(zhǔn)專利權(quán)的外觀設(shè)計相同或者相近似，在整體視覺效果上足以造成相關(guān)公眾混淆的，就構(gòu)成侵權(quán)。否則就不構(gòu)成侵權(quán)。
焦點三 珍貴文物仿制品能否申請專利？
授予文物仿制品專利必須以具有創(chuàng)造性的改進設(shè)計為條件，文物原件及其形狀、圖案、色彩越知名，對其改進的實質(zhì)性要求就越高
“知名文物的仿制品可以申請外觀專利保護。”陳揚認(rèn)為，由于一些知名文物由于年代久遠(yuǎn)等諸多歷史原因原件下落不明，原件的外觀設(shè)計不能為廣大公眾所知，而企業(yè)投入大量財力、智力進行還原精仿，理應(yīng)受到保護。
李萍認(rèn)為，在我國，獲得外觀專利的條件是新穎性、實用性、富有美感、不得與他人的在先取得的合法權(quán)利相沖突。所謂新穎性是指該專利應(yīng)當(dāng)同申請日以前在國內(nèi)外出版物公開發(fā)表過或者國內(nèi)公開使用過的外觀設(shè)計不相同和不相近似；而文物復(fù)制品是對原有文物的復(fù)制，不可能在外觀上具有新穎性。如果該復(fù)制是一種創(chuàng)造性的“復(fù)制”，在原貌上有顯著性的差異（即取得新穎性），是可以取得專利的。本案中圓明園十二獸首原為意大利人朗士寧設(shè)計制造，美人魚公司所取得的專利并非是對全部獸首取得，他們?nèi)〉玫氖菆A明園中缺失的那幾個獸首的外觀設(shè)計專利。其專利本身就是對他人設(shè)計理念的模仿，當(dāng)然在這種情況下，美人魚公司不能排除他人的仿制行為，只要這個“仿”在合法的范疇內(nèi)。
“我國專利法規(guī)定，授予外觀設(shè)計專利權(quán)的條件之一，是在其專利申請日前，不存在已經(jīng)公開的與其相同或者相近似的外觀設(shè)計。”陶鑫良表示，所以，如果文物原件或其復(fù)制品的形狀、圖案與色彩在其專利申請日前已經(jīng)公開了，哪怕是年代久遠(yuǎn)的公開，哪怕是在我國專利法律制度尚未建立之前的公開，哪怕現(xiàn)在市場上已經(jīng)難以找到其公開的復(fù)制品或者圖片和照片了，依法都不能授予外觀設(shè)計專利權(quán)。無論是珍貴文物，或者是知名文物，還是普通文物，一概如此。如果在文物原件或其復(fù)制品上進一步改進后再申請外觀設(shè)計專利權(quán)，那么要看這一改進部分是否達(dá)到授予外觀設(shè)計專利權(quán)的充分必要要求包括創(chuàng)造性高度的條件。如果達(dá)到，其專利申請可以被授予外觀設(shè)計專利權(quán)，但其保護的范圍也僅限于其實質(zhì)性改進部分。一般而言，申請外觀設(shè)計專利權(quán)的文物及其形狀、圖案與色彩越知名，那么對其改進的實質(zhì)性要求就應(yīng)當(dāng)越高。同理，在裁判或者處理根據(jù)文物改進的外觀設(shè)計專利之侵權(quán)糾紛時，該文物越是知名度越高和社會注意力越集中，那么對此改進部分之外觀設(shè)計專利權(quán)的保護力度就應(yīng)當(dāng)相應(yīng)減弱。因為，這種情況下消費者的注意力以及購買欲望的激發(fā)，往往更多聯(lián)系在該知名文物而不是該外觀設(shè)計的改進上。所以，一方面知名文物原件或其復(fù)制品形狀、圖案與色彩能否授予專利權(quán)應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握；另一方面考慮到消費者的注意力與購買欲望往往主要取決于知名文物本身而不是取決于該外觀設(shè)計， 所以在裁判此類專利侵權(quán)糾紛時應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎認(rèn)定侵權(quán)行為的成立。（大河收藏）